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　　華東師范大學法學院  徐博聞
 

　　為充分實現數據要素價值、促進全體人民共享數字經濟發展紅利，要始終堅持數據合規高效流通使用、賦能實體經濟這一主線。企業數據，是指企業在生產經營過程中形成或合法獲取、持有的數據。實踐中，傳統財產擔保已無法滿足企業融資需求，數據擔保逐漸成為融資的新渠道。各地已陸續開展有關企業數據融資擔保的有益嘗試，如上海數據交易所推出的“數易貸”服務。對此，有必要在理論上對企業數據擔保在擔保體系中的定位、企業數據擔保如何設立以及如何實現等問題作出回答，以期推動企業數據擔保的規范化。

　　企業數據擔保應采權利抵押形式

　　關于企業數據擔保在擔保體系中的定位，理論上存在權利抵押說、動產質押說、權利質押說等觀點。筆者認為，企業數據擔保應采權利抵押形式，理由如下：

　　其一，企業數據擔保法律關系的客體應是相關數據權利。一方面，民法上的“物”在定義上指可占有的財產，包括有體物與光、熱、電等無形財產。企業數據雖具有可支配性、可利用性、稀缺性、可交換性等財產特征，但是由于無法被占有，因此不能納入民法上“物”的范疇。由此，企業數據擔保也無法適用以民法上的“物”作為擔?？腕w的不動產抵押、動產抵押或者動產質押的形式。另一方面，在數據因其性質難以直接適用既有物權法規則的背景下，學界圍繞數據之上利益的保護展開了討論，其中應對數據賦權的觀點日益占據主導地位，主張應在數據上建構專門的數據權利。在賦權理論內部，一種代表性觀點認為數據之上不應設立單一的權利，而應構建類似于一種“權利束”般的復合權利結構，同時這一系列權利能為不同主體所享有，從而實現更為精細的法律安排。例如，在《中共中央 國務院關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》第三條中提到，建立“數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權等分置”的產權運行機制。在該理論下，由于數據之上的不同權利會通過法定分配或者意定流轉的方式由不同主體所享有，因此相關數據權利人在設定擔保時僅能以其享有的特定數據權利作為擔?？腕w，而不能直接以數據本身設立擔保。從該兩方面可見，以數據設定擔保時，作為擔?？腕w的是數據之上的相關權利而非數據本身。在《民法典》的擔保體系中，此類權利擔保僅能通過“權利抵押”或者“權利質押”的形式實現。

　　其二，企業數據擔保法律關系中應允許擔保人在擔保期間繼續使用數據以及許可他人使用數據。一方面，在動產質押中，因有體的質押財產須交付質權人占有，出質人客觀上喪失了繼續使用質押財產的可能。在權利質押中，以基金份額、股權、知識產權中的財產權等財產權利出質的，根據《民法典》第443條、第444條規定，未經質權人同意，出質人不得轉讓或者許可他人使用質押財產。由此可見，無論動產質押抑或權利質押，質押的根本特征在于出質人不能繼續使用或者處分質押財產。與質押不同，在抵押中抵押人能夠繼續用益以及處分抵押財產。因此，若當事人在設立質權的同時又約定出質人能夠繼續使用或者處分質押財產，將違反物權法定原則，此時應認定當事人設立的是抵押權。另一方面，數據與有體物的價值實現方式存在本質區別。數據并非通過物理使用或消耗來體現價值，而是通過對所含信息的分析處理并將其應用于商業決策中來實現其價值。這一特性決定了數據只有在持續使用和流通中才能最大化其經濟價值，因此法律應當允許擔保人在設立擔保后繼續使用或許可他人使用數據。從這兩方面來看，在權利抵押與權利質押兩種形式中，權利抵押形式更契合于數據的特性。對此可以適用《民法典》第406條的規定，原則上允許數據持有人繼續使用數據以及許可他人使用，以促進數據價值的充分釋放，除非數據持有人與抵押權人另有約定。有學者指出擔保期間許可第三人使用數據可能導致實現擔保時市場需方減少、變賣價值減損的問題。對此，可通過適用《民法典》第408條的抵押財產價值保全規范予以應對。

　　企業數據擔保應采登記設立主義

　　對于擔保設立的方式，存在意思主義與形式主義兩種模式，形式主義之下又包括了登記設立主義與交付設立主義。筆者認為，對于企業數據的抵押，采取形式主義下的登記設立方式更為合適，理由如下：

　　其一，交付設立主義不可取。首先，數據具有輕易的可復制性，采取交付設立將導致擔保權人也持有數據，這使得數據泄露與不當使用的風險顯著增加，抑制數據持有人設立數據擔保的意愿。同時，動產交付通過轉移占有實現擔保權利人排他控制擔保財產，避免出質人再次處分以危害擔保權利。但是由于數據的可復制性，數據持有人在設立擔保以后依然可以再次設立擔保，無法避免前述問題。若為確保擔保效力要求出質人刪除所擔保數據，則完全背離企業的本意，尤其對于以數據利用作為經營主業的企業。其次，交付也不符合數據擔保應采權利抵押形式的觀點。在抵押中，登記是唯一的權利公示方式。再次，同一抵押財產上往往并存數個抵押權利，此時各抵押權利的優先次序問題至為重要。登記方式能夠記錄登記時間從而劃定順位，而交付難以實現。

　　其二，意思主義不可取。意思主義與登記設立主義的區別在于抵押權設立的時間以及抵押權的對抗效力。在登記設立主義下，抵押權自登記時設立，并且具有完整的對抗效力，能對抗任何第三人；在意思主義下，抵押權自合同生效之時設立，但是在未登記的情形下僅具有部分對抗效力，無法對抗善意第三人。然而，即使未登記，意思主義下的抵押權仍然能夠對抗一般債權人，這就造成了“隱形擔保”的問題，即一般債權人無從查詢財產上的負擔，無法知道該抵押權的存在，卻要承受抵押權人優先受償的不利后果。因此，為避免“隱形擔保”，數據抵押應采取登記設立主義，而非意思主義。

　　其三，登記在實踐中具有可行性。首先，由中國人民銀行主導的動產融資統一登記公示系統雖為權利擔保提供了線上登記平臺，但根據《動產和權利擔保統一登記辦法》第4條的規定，登記機構不對登記內容進行實質審查，由當事人自行填寫并自擔真實性責任。對于缺乏專業能力核查數據的債權人而言，實質審查的欠缺無疑增加了擔保風險，登記內容是否真實、擔保物價值是否虛高皆不得而知，進而抬升其交易調查與風險定價成本。其次，我國目前在北京、上海、貴州、深圳等地建立了50余家數據交易所（中心），努力打造“國家級—區域級—行業級”的三層交易所架構。數據交易所的建立為數據產權登記提供了可行的方案。數據抵押權人可借助數據交易所完成登記從而設立數據權利抵押權。同時，依托于數據交易所的行業與技術優勢，能夠實現對被擔保數據的真實性、權屬狀況及價值的實質審查，有效降低因專業壁壘產生的信任風險與交易成本。最后，分散設立的數據交易所雖為數據抵押權的登記提供了平臺，卻同時也催生出了“碎片化”難題。潛在的交易第三人欲掌握某一數據資產上的權利，須遍歷五十余家交易所的登記信息，查詢成本過高。為破解這一瓶頸，可行路徑有二：一是確立“數據產權登記互聯互認”規則，實現異地的數據交易所系統直連、信息實時同步與效力互認；二是構建以國家級數據交易場所為平臺的統一數據產權登記體系，使相關數據權利在“一張網”上公示，徹底消除“多頭查詢”困境。

　　企業數據擔保的實現方式

　　擔保實現的傳統方式包括折價、拍賣與變賣。然而，數據抵押擔保中的債權人通常是銀行等金融機構，而銀行既缺乏數據加工能力，也無數據應用場景，自然不會接受以折價的方式來實現擔保。而拍賣變賣的方式又因為企業數據高度的場景性導致交易買方范圍狹窄，極易面臨無人競拍的境地。

　　鑒于傳統擔保實現方式在數據擔保場景下的困境，有學者提出除折價、拍賣與變賣意外，可以參考民事強制執行中的“強制管理”制度。強制管理，是指法院對被執行的不動產選任管理人實施管理，以其所得收益清償債權的執行方式。這一“以經營收益清償債權”的方式在數據擔保場合下亦有適用的空間。具體而言，在債務人到期無法清償債務時，法院將選任出數據資產管理人來管理被擔保數據，并以管理人經營數據的收益來清償債權。